.: Instituto Patrícia Galvão :: Comunicação e Mídia :.

Karina Grou

O discurso daqueles que repudiam qualquer restrição à publicidade comercial tem como aspecto principal a equiparação do direito à expressão comercial aos direitos de liberdade de informação e de expressão ¹. Trata-se de defender a liberdade de expressão comercial como espécie do gênero direitos humanos fundamentais ². Mais do que isso, procuram caracterizar o direito à publicidade comercial como direito absoluto!

Mas, um olhar rápido no texto da Constituição Federal permite concluir que não se trata disso.

Em primeiro lugar, vale lembrar que mesmo os direitos humanos fundamentais não guardam caráter absoluto ³, podendo sofrer limitações especialmente naqueles casos onde há confronto entre eles. Não são raras estas situações.

Para citarmos dois exemplos que, de algum modo, trazem contribuições para o tema tratado aqui, temos o confronto entre liberdade de expressão e direitos da personalidade; e o embate entre o direito à saúde e o direito à intimidade.

Luís Roberto Barroso ⁴ enfrenta a primeira colisão de direitos fundamentais utilizando a técnica da ponderação. No desempenho desta tarefa o autor lembra que a liberdade de informação “diz respeito ao direito individual de comunicar livremente fatos e ao direito difuso de ser deles informado”, e a liberdade de expressão, por seu turno, “destina-se a tutelar o direito de externar idéias, opiniões, juízos de valor, em suma, qualquer manifestação do pensamento” ⁵. Acrescenta ainda que “as liberdades de informação e expressão manifestam um caráter individual, e nesse sentido funcionam como meio para o desenvolvimento da personalidade”.

Ao lado desta dimensão individual, há a dimensão coletiva. E, também nos utilizando do pensamento de Edilson Pereira de Farias, completamos: “àquela dimensão individualista-liberal foi acrescida uma outra dimensão de natureza coletiva: a de que a liberdade de expressão e informação contribui para a formação da opinião pública pluralista – esta cada vez mais essencial para o funcionamento dos regimes democráticos, a despeito dos anátemas eventualmente dirigidos contra a manipulação da opinião pública.”⁶

A solução de Barroso é construída a partir de parâmetros fixados para a ponderação dos direitos envolvidos, entre eles a veracidade do fato, a existência de interesse público na divulgação, etc. Mas, o que de fato importa é o afastamento do caráter absoluto e o delineamento do direito à liberdade de informação e de expressão que, difere, substancialmente, do direito à publicidade comercial.

O segundo embate foi enfrentado por um grupo de renomados juristas que, tratando do sério problema da dengue no Brasil em 2002, cuidou do dilema direito à saúde versus direito à inviolabilidade de domicílio (direito à intimidade) ⁷. Isto porque o enfrentamento da epidemia se deparava com os obstáculos das casas fechadas sem moradores ou das recusas dos moradores em permitir o acesso dos agentes sanitários. As conclusões, nas palavras da coordenadora Sueli Dallari: “Quando o risco à saúde não caracterizar perigo público, o ingresso forçado, sem autorização judicial, deverá ser feito apenas nos casos de imóveis abandonados ou desabitados, quando não se caracteriza o domicílio. Quando a ameaça à saúde pública consistir situação de perigo público, declarada como tal pelo gestor responsável pela execução das ações, com base na norma técnica, o ingresso forçado mostra-se possível, desde que observados os procedimentos formais nela estabelecidos.” ⁸

Vemos, portanto, que mesmo o direito à intimidade pode ser relativizado diante da necessidade de se proteger a saúde da população. O que se dirá então do direito à liberdade de expressão comercial que não é direito fundamental e muito menos absoluto.

Publicidade comercial ou liberdade de expressão comercial é “a atividade desenvolvida para fomentar o consumo ou para seduzir o consumidor para a aquisição de determinado produto ou serviço”, segundo Vidal Serrano Nunes Júnior ⁹. Nítido, portanto, o caráter econômico da liberdade de expressão comercial que tem como titulares imediatos os publicitários do Manifesto.

Não se trata, portanto, pura e simplesmente de liberdade de manifestação do pensamento, de direito de opinião ou de informação. Também não se trata de liberdade de imprensa que, aliás, também nos parece atingida pelos excessos do Manifesto dos Publicitários quando afirma ser a publicidade o sustento da liberdade de imprensa. Será que, pelo menos em algum nível, a afirmação não representa uma ameaça velada à imparcialidade que deve pautar os órgãos de imprensa?

As recentes discussões colocam em confronto o direito à publicidade e o direito à saúde da população brasileira, exatamente o que se quer preservar quando se fala em proibir publicidade de bebidas alcoólicas, de medicamentos e de alimentos não saudáveis. Parece claro que, diante deste confronto, a saúde deve prevalecer, restringindo-se a publicidade.

O direito à saúde é intrinsecamente relacionado ao direito à vida e integra o núcleo essencial da dignidade da pessoa humana, que é fundamento da República Federativa do Brasil (artigo 1º, III) e limitador da atividade econômica (artigo 170, caput, da Constituição Federal), assim como a defesa do consumidor (artigo 170, V, da Constituição). Faz parte do mínimo existencial, ou seja, de um conjunto de prestações materiais indispensáveis à existência digna, condizente não apenas com a sobrevivência física e a manutenção do corpo, mas também espiritual e intelectual, sem o que não se viabiliza a capacidade do homem de tomar as rédeas de seu próprio desenvolvimento ¹⁰. As ações e serviços de saúde foram os únicos cuja relevância pública a própria Constituição Federal de 1.988 reconheceu textualmente (artigo 197, da Constituição). ¹¹

E não podemos nós deixar de reconhecer a influência das mais variadas formas de publicidade no consumo de produtos e serviços e, por conseqüência, o impacto que o consumo excessivo de bebidas alcoólicas, medicamentos e alimentos não saudáveis vêm causando à saúde das pessoas. Basta olhar o programa de qualquer curso de formação de publicitários e salta aos olhos o estudo das mais variadas estratégias para atingir o emocional das pessoas e impingir-lhes produtos e serviços.

Basta olhar os números e os vultosos recursos públicos gastos com tratamento de crianças obesas, intoxicações medicamentosas e com o alcoolismo e acidentes causados por pessoas alcoolizadas. Aliás, não seria contra-senso punir com severidade os motoristas com baixíssimos limiares de álcool no sangue e não fazer nada quanto ao estímulo desenfreado ao consumo de bebidas?

A publicidade e o direito se dirigem ao homem e ambos levam em conta as fragilidades humanas, embora com intuitos bem diferentes. O “levar em conta a fragilidade humana” do Direito é que admite, ou mesmo impõe, a restrição da publicidade em prol da saúde pública. Por essa razão, o Idec (Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor) defende a aprovação imediata do PL 2733/08, que dispõe sobre restrições à publicidade de bebidas alcoólicas, e que as regulamentações da Anvisa proíbam a publicidade de medicamentos dirigida ao consumidor, mesmo de venda livre, e a publicidade de alimentos não saudáveis.

“Consumidores, uni-vos! A Mídia somos nós, a liberdade de expressão não tem nada a ver com a propaganda de cerveja e de gordura trans! O que falta são mais movimentos de consumidores, de telespectadores que pudessem exigir, opinar, protestar e pressionar os fabricantes de produtos e os publicitários”, são conclamações de Ivana Bentes em artigo publicado na Revista Carta Capital de 22 de julho, cuja leitura é imperdível!